高知論叢107号 page 62/180

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60 高知論叢　第107号般法人が物を所有するのと全く同一の所有形態であり，組合員の漁業を営む権利は，漁業協同組合という団体の構成員としての地位に基づき，組合の制定する漁業権行使規則の定めるところに従って行....

60 高知論叢　第107号般法人が物を所有するのと全く同一の所有形態であり，組合員の漁業を営む権利は，漁業協同組合という団体の構成員としての地位に基づき，組合の制定する漁業権行使規則の定めるところに従って行使できる社員権的権利であるとする4。前掲最判平成元・7・13（後出［8］最判）は社員権説をとるが，その根拠として，（ア）現行漁業法では，現行漁業法では，漁業権の免許は，都道府県知事が予め定めて公示する漁場計画に従い，法定の適格性を有する者に法定の優先順位に従って付与されるものである，（イ）漁業権は，法定の存続期間の経過により消滅すると解される，（ウ）共同漁業権の免許は漁業協同組合等に対してのみ付与され，組合員は，当該組合等の定める漁業権行使規則に規定された資格を有する場合に限り，当該漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有する，（エ）昭和37年の漁業法改正により全組合員の権利という意味での各自行使権は存在しなくなり，漁業権免許の更新制度が廃止された，などが挙げられている5。検討対象とする判例・裁判例は，直接間接に漁業補償6 をめぐって提起され4 魚住・前掲解説（注3 ）278頁の整理による。社員権説を主張する近年の学説として，佐藤隆夫「共同漁業権の法的性格についての鑑定書」國學院法学40巻4 号271頁以下（2003年）。5 中山充「漁業権による水産資源の保護と環境権」香川法学13巻4 号1 頁以下（1994年）は，共同漁業権に関する両説だけではなく，わが国の漁業権制度についても包括的に検討を行っており，本稿は中山論文に負うところが大きい。両説に関する文献の掲記は本稿では最小限度必要な範囲に留めたので，関連文献の詳細は中山論文等を参照されたい。なお，わが国では担当官庁の法律解説書の権威が高いとされている。実質的に立法作業を担当しているのは官庁の場合がほとんどだからである（熊本一規『公共事業はどこが間違っているか？　　コモンズ行動学入門早わかり【入会権・漁業権・水利権】』（まな出版企画，2000年）70頁（以下，前掲書①とする）参照）。周知の事柄に属すると思われるが，浜本・前掲書（注3 ），熊本・前掲書①など総有説を主張する論者の多くが依拠する立法担当者の解説書は水産庁経済課編『漁業制度の改革　　新漁業法の条文解説』（日本経済新聞社，1950）であるに対して，社員権説を支持する学説が主に依拠する解説書は，水産庁企画室編『新漁業法の解説』（水産社，1957年）である（前掲最判平元・7・13の調査官解説である魚住・前掲解説（注3 ）266頁以下や，近時の学説の佐藤・前掲論文（注3 ）271頁以下など参照）。近年の水産庁関係者有志による解説書として，漁業法研究会『最新逐条解説「漁業法」』（2008年，水産社）があるが，総有説と社員権説とがあると述べるにとどまっている（同書69頁注4 ）。6 漁業補償を行う際には漁業法上何らかの手続は必要とされない（田中克哲『最