高知論叢107号 page 81/180

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共同漁業権論争の現在的地平79ところで，ここで留意すべき点は，前記［8］最判が総有説を否定する主な根拠の（ア）から（エ）（ 2 参照）のうち，（ア）から（ウ）はこの昭和23年の新漁業法制定時にすでにほぼ出揃っ....

共同漁業権論争の現在的地平79ところで，ここで留意すべき点は，前記［8］最判が総有説を否定する主な根拠の（ア）から（エ）（ 2 参照）のうち，（ア）から（ウ）はこの昭和23年の新漁業法制定時にすでにほぼ出揃っていることである。新漁業法では，自営者免許の原則をとるとともに，漁業調整委員会に漁業調整の強大な権限をもたせた。（ア）から（ウ）は，そのために生じる共同漁業権等に対する公的な制約であると考えられる44。例えば，（イ）の漁業法21条の趣旨は，漁場計画作成と一斉切替という免許の基本方式を技術的に可能にするために漁業権存続期間が，海区内において原則として同一であることが必要であるからだとされている45。いずれにせよ，（ア）から（ウ）が総有説を否定するに十分な根拠たりえないことは明白であろう。ただ，［8］最判は，昭和23年漁業法制定をもって，入会権的性質が消滅したとはみなしていないと思われるので，主な論拠は，昭和37年の漁業法改正にかかる（エ）および部分的に（ウ）ということになる（3-1．（2）で触れる）。（2）共同漁業権の権利主体と権利内容　　我妻鑑定書をめぐる三つの問題我妻鑑定書によれば，漁協は経済事業団体（法人）としての性格と入会集団（実在的総合人）としての性格の二重の性格をもち，漁業権の実質的な主体は実在的総合人としての漁協である46。また，我妻博士は入会権の構造を「管理処分権能は団体に，使用収益権能は構成員に属する」と説明するが47，共同漁業権が漁業に帰属する場合のその漁協内部の関係は，入会権と同様であるとして，共同漁業権につき，「管理処分権能は組合に，使用収益権能は組合員に属する」とする48。この我妻鑑定書については，三つの考慮すべき検討課題がある。一つは，管44 熊本・前掲書①（注5 ）78頁。45 青塚・前掲書（注40）108頁。46 我妻・前掲鑑定書（注3 ）391頁。他に船橋諄一『物権法』（有斐閣，1960年）451頁。通説と目される。47 我妻＝有泉・前掲書（注42）315頁，438頁。48 我妻・前掲鑑定書（注3 ）391頁。同旨，潮見俊隆「漁業入会」川島武宜編『注釈民法（7）物権2 』（有斐閣，1968年）592頁。