高知論叢108号 page 13/136

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性転換手術と刑法に関する一考察11られない」14。「同条にいう手術は，同条の文理と検察官の答弁のように，同条が比較的人身に対する影響の少い優生手術でさえ，正当の理由がない限り一般的にこれを禁止していること....

性転換手術と刑法に関する一考察11られない」14。「同条にいう手術は，同条の文理と検察官の答弁のように，同条が比較的人身に対する影響の少い優生手術でさえ，正当の理由がない限り一般的にこれを禁止していることに鑑み，身体に種々の障碍を生ずるおそれの大きいいわゆる去勢手術を禁止することは，合理的な措置であるというべきことに照らすと，……原判示のような去勢手術をも含むものと解するのが相当であり，又同条にいう生殖を不能にすることを目的として手術……してはならない旨の文言を原判示のようにその手術により生殖が不能になることを認識して行えば足りる旨解することは，文理上いささか問題があるが，本法の趣旨に鑑みれば合理的で正当な解釈であると考えられ，且被告人に右認識があったことは明らかである。然らば，本件手術が同条の構成要件に該当するものと認定した原判決は正当」15である。本件は，この控訴審判決で確定した。Ⅲ　本判決に対する諸評価１　判例評釈にみられる論点前章で確認したいわゆるブルーボーイ事件について，判決後に幾つかの判例評釈等が出されたほか，近時では法律学以外の分野から本判例に言及するものも散見される。そこでの中心的な論点は，旧優生保護法第28条違反の成否であるが，他方で同罪と傷害罪ないし同意傷害との関係も議論されている。本章では，これらの判例評釈を手掛かりに，本判決の理論上の問題点を確認する作業を行うこととする。本判決に言及するもののほとんどは，判旨に賛同を示すものの，各論者の見解には大きな幅があるようにも思われる。ここでは最初に，大きく優生保護法違反を肯定する見解と，何がしかの疑問等を差し挟む見解に分けて，整理することとしたい。14 高刑集23巻4 号762頁。15 同上。